不動產法令研討會會議紀錄
一、時間：107年10月31日
二、地點：謝秉錡律師事務所
三、出(列)席人員：(詳簽到表)
四、會議主題：違反區域計畫法之刑事責任
五、主講人：謝秉錡律師
一、前言:
我們今天的這個問題是違反區域計畫法，及刑事沒收的問題。那區域計畫它本身是一個行政法的一個問題，但是違反區域計畫法兩次以上就會變成司法機關要管的刑事問題。以前 違反區域計畫法就易科罰金調那就很簡單，可是大部分在我們台中中部地區都市農地非農用也就是農地去蓋違章工廠然後，違章工廠在出租給人家，如果說一個月出租工廠一個月可以收30000塊40000塊，你被司法機關罰60000塊，其實你不會覺得怎麼樣啊，可是在我們的刑事訴訟法修正過，犯罪所得是必需要沒收的情況，也就是租金也要被沒收了一個情形，那這個時候除了易科罰金以外，可能後面這個不當得利的租金犯罪所得的租金要怎麼計算就會變成一個很重要的一件事情喔!
二、區域計劃法§15、§11、§21，§22
我們先來看區計畫法第15條，如果區域計畫法施以後非都土地這些都要按照區編定好然後實施這個要按照這一條應由有關直轄市或縣(市) 政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制。
大家應該很清楚了，其實15條就是在講那個非都土地的一個問題是，如果你的農地違法的就是15條的問題。我們建築法也有刑法的規定。
我們再看一下那個區域計畫法22條就在講提的問題調就是在講農地農地的問題。非都土地的問題，縣市政府先罰65000上300000以下的罰款然後令變更使用，停止使用拆除地上物。
22條他講清楚你今天叫你回復原狀你不回復原狀，還有一個殺手鐧，就是把你直接送司法機關處理。被判6個月以下有期徒刑。
三、地方政府和司法實務作法
地方政府作法不太一樣的地方命回復原狀的次數。依法條給你三個月的改善期限你不改善的話原則上就可以送就可以送司法機關了。但是通常地方政府還不錯，他大概都會給你兩次以上的機會。所以我看過大概都是兩次到三次才會把你送法辦。
今天會遇到區域計畫法22條通常都是打死就是不想拆。為什麼他打死不想拆?我的農地在這邊然後我該廠房租給人家的收益比較好還是說今天我我留在這裡進場比較好?一定是我在廠房租給人家比較好。當事人真的農地農用的時候那個收益的效果是非常非常低的嗎對不對?但是今天如果我是農地興建廠房的話我租給人家我一個月可能有三萬四萬十幾萬。
我有一個當事人他其實在霧峰烏日大里這邊他開了一個資產管理公司，他們在承租農地蓋廠房租給別人，而且這樣的一個資產管理公司其實在台中還有彰化地區是非常非常多。因為你工廠來講的話他可能如果出租工業區的土地來蓋廠房那他的成本太高他不會願意啊!反過來說他說我去租一個農地地違章工廠成本沒那麼高，他會願意啊只是在這邊來講的話大部分的工廠的業者經營業者他都選擇去租違規的。而對於地主或者是土地承租人來講其實他願意承受六個月以下有期徒刑。我們知道六個月以下有期徒刑從刑法代表的意義是可以易科罰金。既然我可以易科罰金，六個月也不過180000。那剩下的問題是再去跟都發局或者是農業局去溝通協調。所以其實違反區域計畫法來找我的人他都告訴我一件事情，只要不拆廠房，錢都沒關係。判刑三個月不過才90000元，那個廠房鐵皮屋拆掉再重建這個的成本都是好幾百萬。所以大部分的人他都選擇讓認罪協商，一般地檢署也不太會刁難你，還是會讓你一科罰金。
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四、沒收新制
但是現在我們刑事訴訟法還有刑法有一個沒收犯罪所得，105年有一個犯罪所得沒收的一個制度，這種情形已經變得不太一樣。主要是因為我們的105年刑法修正犯罪所得是需要被沒收的，那既然這需要被沒收，他因為違反區域計畫法所獲得的租金利益是不是要被沒收?這時候要怎麼算犯罪所得?
我們在刑法的沒收一個大原則，什麼大原則說的是所得不准給我扣成本。我有一個案件在雲林那他是媒介性交易，開一個那個網站交易所得打算起來有6000000 元，當事人抗辯有員工，員工也是我每個月要給他30000塊的薪水，我今天我每個月就給他40000塊就是1年最少要500000，三年先扣個1500000下來吧，所以說也是有成本，為因為把小姐送去汽車旅館的時候，汽車旅館的那個房間費用也要吸收。法官表示犯罪所得沒收只有一件事情就是你不准給我扣成本。
五、彰院92易68
修法前的一個案件是92年易6 18號判決，我先解是彰化地方法院92年1之68號表示字簡易庭判決，什麼叫簡易，以當事人的立場同意認罪的案件。
這個戊為坐落彰化縣芳苑鄉A，B，C地號土地之所有權人，經彰化縣政府公告編定為一般農業區養殖用地，這個其實是在一般農業區，通常他都不太同意讓你去做回填，如果要做回填，還要跟農業局申請許可。彰化縣政府發現後要求回復原狀。但沒人想回復原，因為會很麻煩你。彰化縣政府就要求改善，第一次要求改善，第二次又不改善。三次再要回復原狀。可是這種通常農地蓋工廠的話土地不能太軟嗎。我們很多農田和他的比較鬆軟。所以這個時候必須要把原來的土挖掉。
91年12月2號彰府去看的還是沒有回復原狀，就移送法辦了。
民國99年過類似的案件當事人都是選擇趕快簡易判決，因為好繼續收租金。不要案子卡在司法機關，彰院判決易科罰金是900元折算一日。等於今天他請一個律師就可以解決。然後他的土地繼續租人家，你覺得這樣的一個情形來講的話送法辦還比較便宜，所以在這邊來講大部分人之所以會寧願選擇以身試法是不是沒有道理的。是非常有道理的一件事情。這是之前的一個情形
六、106年壢簡字第755號
105年刑事沒收修法以後法院的判決以後都必須計算犯罪所得，事實是:甲、乙、丙、丁分別係農地之所有人，統委由丁於民國100年7月1日與戊訂立土地租賃契約書，將農地（以每月每坪新台幣70元之價格出租予戊，甲、乙、丙丁亦明知戊承租土地非供農用轉租他人使用。然後搭建鐵皮屋廠房子出租給他用，桃園市政府多次到現場查看。
第一次在105年8月15號的時要求他們要立刻那個三個月內要回復原狀。被告當然是不可能接受這樣的一個條件，他們還是堅決要繼續使用因為可以繼續不拆除違建地上物，到現在都還是違法狀態。桃園縣政府發函三個月內回復原狀直接送那個司法機關。但問題是我們犯罪所得沒收的這一個新刑法修正後犯罪所得要怎麼計算犯罪所得?計算方式有點麻煩要因為案子進入司法程序，但當事人持續租金。
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我們來看一下他犯罪所得沒收法院的算法是行政機關命三個月內回復原狀，假設發出時間是8月15號8號，那在11月15號就應該要回復原狀。結果11月16號的不法利益就是從這個時點開始認定，到這個案件判決下來算到哪一天所以他認為是16個月。所以我們不可以鼓勵他上訴我們是要讓他更快的去處理這個案件。
七、計算犯罪所得的另一種想法
如果一塊農曆他正常出租的時候, 你可以得多少利益，而你不正常的出租的時候你獲得的利益是多少?所以不正常的出租的時候扣掉正常出租的時候才是犯罪所得概念，如果行為人租了一塊農地，也可以收取在作農業用途情形下的租金。但我今天去租給人家做廠房用，做了一個違規的一個用途，所以說這個時候這裡面的一個金額來講的話應該有一部分應該是合法使用的租金，應該不在沒收的一範圍。
如果這種案件要就地合法就是臨時廠登的問題。臨時工廠登記在會在年底好像又第三波要開放。其實這個部分來說的話對於臨時廠登的大概念就是說原則上在一定的規範下政府容忍臨時工廠登記。如果你可以拿到臨時工廠登記，但臨時廠登我聽說不一定那麼好過，因為他有他有環保、消防的問題。原則上會有開放的空間也必須要有一部分的合法建物才能申請。而且這次臨時廠登記條件有界線，如果106年5月20號以前就存在的工廠，才有可能進入申請的一個狀態。假設你是106年5月20號以後的工廠，原則上就是會優先被拆。
八、沒收新制
我們現在先看這個法律概念，刑法第38條之1規定了一個沒收的一個規定，原則上如果你有犯罪所得的話，是犯罪行為人拿到的話那就一定要沒收。因為刑法沒有修正前，有些刑事沒收的規定是訂在特別法中，如銀行法吸金罪，規定行為人如果賣一種商品，可以有很高的報酬，如果你錢放在這邊那他保證你每個月可以領他的利息每月二分，那一年就24分，我收一個案件就就是有一個新加坡人，他來台灣開這一個公司說他買賣黃金，他說他在馬來西亞馬來西亞有一個金礦非常的賺錢，所以說你跟他買黃金他每個月還可以給你一分的利息，再向你保證保兩年後你的買回。這樣子就是後來變成吸金案件就因為如果一個月1分的話你就差了一年12皆，銀行的投資商品並沒有12趴的投報率。法院認為說如果你的投報率如果太高的話已經到一定存利率銀行的存款，定存利率的話，那這個時候很多投資者他就會放棄定存利率而跑去投資這個商品，會造成金融秩序大的危害，你會造成金融很大的危害，認為你就是因為你在經營存款放款業務或者你再做一些很奇怪的投資的商品的業務。銀行法就是他會有特別規定所以要依照他的規定去沒收，就不會依照刑法沒收。
現在38條之一這個是犯罪所得沒收。但問題是很多犯罪行為他就把在取得的犯罪所得以後就放到他的親朋好友身上，這個時候對於犯罪行為人就沒收不到了，要怎麼辦法，所以呢我們就要創造一個第三人的犯罪所得沒收。這是刑§38-1Ⅱ的規定。如果你的那個親朋好友或者你的公司有下列情形取得犯罪所得的話也不行，第一個你知道他是違法行為，而且第二個情形是，因為別人的違法行為但第三人是無償或顯不相當的價格拿到， 第三個情形是他去做了違法的行為然後別人就去取得這些所得。我解釋一下，就是我剛才講的那個應召網站的案件。其實當初當初我們那個當事人他曾經有個大概400000塊匯到他女兒的帳戶。檢察官他在偵查的時候，就申請扣押他女兒帳戶。這種情形因為取得財產人是他的親戚，所以檢察官認為他們公司通常知道這是一個違法行為。如果你是明知道是有違法行為你，去拿到這個錢的話，那不行。因為他人的違法行為，你如果是無償或顯不相當的價值取得的話那就會很奇怪了。因為今天像我那個案件，他犯罪所得拿去買的房子，那他如果說把房子用很低很低的價格賣給別人的話如果今天你是善意的話，你是善意的話，那就是說你的價錢應該不是如此。如果你是善意第三人，我們在講那個這個如果這個房子是犯罪所得，那你去買賣來給你的話，其實透過房仲制度，原則上看起來比較正常的。
刑§38-1Ⅳ是例外，所得如果你已經還給被害人的話就不予宣告沒收，我的案子的是一個代銷公司的經理，那我的當事人去跟他買房子的時候經理侵占5000000元，就被起訴了，這案件是比較早之前所以說那個時候還沒有沒收的這個條件。以現在來講它在訴訟程序中跟我們達成和解，也同意把500萬還給我們，那個時候不需要沒收，因為他已把錢還給我們所以沒有沒收的問題。
刑§38-2規定「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得 價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」，這一個部分來講假設今天你沒收的錢沒有很多，他就不會再宣告沒收。你今天你侵占的錢款項不是說太多的話，他覺得你這個再去沒收追徵有時候很麻煩有時候很麻煩。當然有些情況來講的話是你侵占的東西可能不是一個很有價值的東西。我曾經辦過一個案件因為他的那個房子啊已經非常非常久，但是有共有人可是他的房子的價值在國稅局資料現值也才2000塊而已，他就把這個權利就讓你出去給人家，這個案件很有趣喔，這個案件有趣的地方是在於說他把共有權利讓出去的價格是非常高了，他告訴法院 這個是搬遷費，房屋價值是 2000塊但是因為他本身也是共有人他住在裡面，搬遷費是500萬元。沒收這2000元沒意思。
九、與被害人和解一部分金額，其他是否應沒收?
其實大部分在討論就是說如果你訴訟中跟被害人達成和解一部的金額來說 ，另外一部分要怎麼樣做處理?假設侵占5000000，和解200萬，那剩下300000要不要沒收?我們以前是剛那個沒收新制剛開始的時候，我們的法院是認為那就算了，也就是300萬不沒收，但是現在的看法可能不是這個樣子，司法機關認為就300000元部分，也不應該放在口袋裡面，你也要出來啊。可是被害人聲請發還沒收金額必須要拿著民事的判決去執行，後再去跟國庫申請發還對不對?但被害人已跟被告和解了，其他權利已經全部都拋棄了，剩下的300萬就變成國家的了。
十、沒收法律效果
大家可以看一下沒收的效果，這個權利所有權在沒收的時候會變成國家的所得，在沒收裁判確定，的時候就變國家的了。但原則上第三人的權利都不受影響。
十一、107年台抗字第455號判決
這一個判決還蠻新的，國家沒收或追徵財產之執行，「交易安全維護」及「犯罪被害 人保護」，均優先於「澈底剝奪犯罪不法所得」原則。刑法38條之3的規定第三人對於沒收標的的權利或這也是上面就是第三人對沒收標的已扣押財產上面已經存在的權利的程序和行使或者被害人可行使的權利全都不會受到影響。不再受到影響。但是這邊另外一個討論這個問題來講的話其實這裡其實會有另外一個不公平的地方，我們在講我那個案件，如果那個開應召站的人他那個6000000去買的房子， 這個房子本身來說的話這個國家的因為6000000要追回去是國家的。那我們這個案件應召站這件事沒有被害人，假設有其他第三債權人，就不能夠去請行使這個權利，因為所有權移轉到國家去了，。
犯罪被害人向犯罪加害人提起民事求償訴訟也拿到的執行名義了，然後在刑事判決確定前他先去強制執行這個部分，法院會認為說你先在國家取得這個財產或權利的時候你已經有對這個沒收標的物行使權利了，所以他認為你不會受影響。像一般詐欺集團的車手，在我們的法院的立場他會先通報銀行帳戶，列為警示帳戶，然後如果經金流的交易比對哪些帳戶有問題，可以請法院先做那個查封扣押的動作，再強制執行裡面的財產。請大家記得是最高法院的情形最重要的一個地方也就是說如果他們有抵押權，是不會受到影響。如果你是一般普通的債權的話，你千千萬萬不要等到變成國家的財產，再去主張。 那就來不及了。