謝秉錡律師-不動產法律討論

不動產法令研討會會議紀錄
一、時間：107年09月26日
二、地點：謝秉錡律師事務所
三、出(列)席人員：(詳簽到表)
四、會議主題：最高限額抵押權風險
五、主講人：謝秉錡律師
一、前言:
這個題目是最高限額抵押權的法律風險，為什麼要去講這個問題?我等一下會拿兩個我自己辦的案例來跟大家分享。一個是刑事案件一個是民事案件。第一件雖然是刑事案，但裡面牽涉到的是民事的法律問題。如果說設定抵押權的時候再設定錯誤或者是不小心設定不對了會發生什麼問題這是我在辦案件的時候的發生的二個案件。
二、台灣高等法院台中分院102上易字第1071號判決
(一)我們先看這個高等法院台中分院案件:
1、甲他是A公司的負責人, 結果他在99年的時候認識的人乙，乙就告訴甲說他們要合作開發南屯的一塊土地，甲、乙達成一個合作協議他們就要去開發南屯區的一塊土地，這個時候啊有一個金主叫做丙，丙告訴甲和乙，說你必須要用甲及公司的名義來借款，因為那個甲是A公司的負責人，而乙是我的當事人，所以這個時候因為金主丙並不認識乙，金主表示總之我今天我相信的是甲的公司所以必須要用甲及A公司借款。
2、那接下來呢他們就約好在100 0年1月6號的時候到一間代書的事務所。那以後就是我的當事人，他就會逢甲把那些土地呀就是南14筆土地的應有部分總共設定最高限額抵押40,000,000，他的那個抵權權設定契約書裡面就這樣的記載的就是大概底下這段話，應該是大家都很熟悉的一段話，大概就是我就是當義務人，擔保這個公司和甲現在包括過去、現在、未來所有借款，然後就以甲他本人的名義呀跟那個誒a公司名義共同開發一張本票40,000,000。
3、接下來發生了什麼問題就是這些設定最高限額抵押的文件送到地政事務所，但丙對於這個土地開發案他全部都沒有出到任何一毛錢，乙全部都沒有收到任何一毛錢，十四筆的土地開發案也都沒有辦法去進行開發，結果後來甲的公司發生的躡票了，丙將我們乙的土地聲請全部拍賣，結果法院准了。這個時候我們當事人提起刑事告訴告這個甲還有丙共同詐欺，但檢察官對於丙就直接不起訴處分，檢察官對甲提起公訴認為他有詐欺，但法院判決他沒有詐欺。案件後來到我這邊來然後就上訴到高等法院就是我們剛才看到的102年這個故事。
4、簡單來說乙只是那個土地的擔保人而已，那借款人是甲和A公司，那這個時候甲要簽本票給金主，而我們當事人必須要做一件事情是他要把14筆土地通通拿去設定最高限額抵押權40,000,000給丙，結果後來金主就直接做了一個動作就是直接拍賣，但是因為當事人覺得丙沒有出資，為何可拍賣他的土地，其實這案件是很多巧合造成這個問題，我們先把一個概念釐清，這些土地共拍了1,900,000,000出去了，原因在於甲和A公司之前也有向丙借款2000多萬元，但沒還。
(二)法律問題:
1、因為這個是刑事案件他一定要在刑事案件做討論也就是說在討論第一個問題是說他有沒有詐欺罪?因為這個案件在台中地方法院是認為沒有。第二個問題這也有可能有背信的問題。因為你們有合作關係去做這些事情,我們先來看這個東西到底有沒有成立背信罪這個問題。
2、背信罪的概念: 最高法院83年台上字204號判決
(1)最高法院83年的台上204號的那個刑事判決裡面有提到說如果你做不應該做的事情就是背信，那你今天你家在一百年1月6號下午兩點的時候在土地代書事務所的時候就這時四筆土地去設定了40,000,000的最高限額抵押權，甲在這邊必須要把這個風險結露給乙知道， 也就是說你故意隱匿你們公司在最高限額抵押設定前就會有欠錢的一個問題。沒有說的話，就有背信問題。
3、詐欺罪概念:我們也要看一下什麼叫做詐欺罪，如果有詐欺，不會同時出現背信。如果你是幫他們處理事務損害財產利益，這個是背信跟侵佔要處理，但是如果說你今天你是使用詐術就是詐欺。
(1)案例說明:
我有一個當事人去代銷公司買屋，現場經理表示當事人喜歡的房子已有人買走，現場場經理願意幫我當事人再去向屋主談價格。這個經理說因為上面啊有一筆5,000,000的貸款那當事人是不是先交5,000,000到這邊來要我來幫你處理。那結果這5,000,000被經理拿走了，因為那時候周轉不靈。這代表經理一開始沒有打算要去做塗銷抵押權這件事情了。所以經理在使用詐術的行為騙當事人的錢，這個就是一個詐欺行，
(2)法院認為並在這邊甲並沒有設計乙，因為現在的這十四筆土地開發案是我們當事人去邀約被告講去合作的，而且代書說這些設定的條件跟雙方說明也有給對方看過也知道，被告和A公司做擔保本票40,000,000元。同時放在代書那邊，只是在這邊被告沒有說明到底有沒有欠2000多萬你沒有講那當然就是有問題。
4、民事問題:
我們要談這個法律關係的時候我倒不在於說要去告訴大家是怎麼分辨詐欺的這個案件，而是如果是當初設定一個普通抵押權擔保的就是就是他說公司在14筆土地設定抵押以後債權。
5、本案民事有無向丙求償可能:
我有想過，可是真的非常的困難。如果當時設定抵押權是意思表示錯誤的話，乙的意思是說要拿這一個抵押權是要來擔保我這四千萬的資金，那可是丙那一邊的想法是你給我擔保你全部債權設定。有沒有可能從這個地方去確認那個意思表示是兩邊是不一致然後去確認抵押權權無效。這個到底可不可行我也沒有把握，後來乙也不想處理他就沒有再作民事求償。
(三)抵押權擔保內容討論:
1、我有一個案件在烏日區，烏日那邊有一個行水區，在69年時候還沒有行水區，台灣省政府快要劃行水區前是可以搶建照的。地主建商當時合建，但建照下來後，使照下來前，政府禁建了，地主就讓預售屋的買方在土地設抵押權，約定土地可以分割的時候再來塗銷抵押權設定就是等到可以做建地分割的時候再塗銷。這個時間抵押權雖然設定了但不知道塗銷時間點到底是什麼時候。
2、其實如果說遇到這種合作開發的時候，大家去思考這個案件來講雙地政士不動產的設定登記過戶情形。其實我覺得說我的當事人他那時候真的是並沒有去找一個專業人士協助，如果有專業人士協助，是否就不會如此了。
三、桃園地院105訴字1159號判決:
(一)事實:
原告甲所有的房屋設定擔保乙對丙的債權，這個故事非常有趣因為沒有經過代書去做設定，是乙、丙自己去設定的。根據這個抵押權在102年8月12日設定2,000,000權利，那權利確定其實是102年的8月13號。債務的清償日是103年1月31日。甲主張抵押權設定的時候擔保的是甲對乙的借款，但這是丙利用與甲的親屬關係跟盜用甲的印章騙取印鑑證明設定。實際上甲、乙也都不認識，所以怎麼可能會有債權關係。所以說甲 的起訴的整理就是說甲根本就不認識乙，怎麼會借錢的問題?
乙抗辯說丙向乙借錢並提供這個房屋土地做借款，而且雙方同意借款，檢察官當時不起訴的理由就是說是因為甲把權狀跟印鑑證明交給了丙，另外，這個房屋的第二順位抵押權(我們是第三順位)中租迪和來強制執行這個房子的時候甲就已經知道有這個第三順位抵押權存在了，為什麼當時沒意見?
(二)法律分析:
1、印鑑章通常都是自己保管，去申請印鑑證明縱然有代理規定但是戶政事務所如果你們要更換印鑑證明的話必須本人到場。如果是一般的印章那就不一定是本人的，但是如果是印鑑證明，原則上是當事人本人親自交付。法官想了解的是，請求塗銷抵押權登記第一個是設定是不是有效，第二個是塗銷是不是合理說
2、抵押權本身，在一般抵押權的時候一定要有擔保抵押權才會成立。但最高限額抵押權不一定是這樣。
3、因為在設定登記書上記載寫擔保擔保債務人對抵押權人現在及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，又記明「擔保債務人兼義務人之債務」，而這個案件借款人是丙，但卻登記成擔保的債權是甲對乙的債務，但甲、乙間確實沒有債權債務關係，所以判決塗銷抵押權。