一、主題：不動產常見之脫法行為實務案例分享
二、主講人：謝秉錡律師
(一)意義：係指當事人為迴避強行法規之適用，以迂迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果之行為而言，亦即以形式上合法之手段達成實質違法之目的。
(二)效果：無效二、常見類型
(一)工業用地–76年台上字第1834號
1.當事人 上訴人：工廠
被上訴人：自然人
2.事實
因上訴人欲買工業用地，受限當時之法令(只有興辦工業人才能取得工業用地)，故上訴人與被上訴人兩造訂立合約，資金由上訴人與被上訴人各出資一半，以上訴人名義工業用地，嗣後上訴人擅將土地全部出售與他人。
(1)上訴人主張被上訴人非興辦工業人，不能取得系爭工業用地，故兩造訂立之合約無效。
(2)被上訴人主張上訴人未履行合約，擅將土地全部出售與他人，顯已違約。
3.合約為脫法行為應為無效
(1)此合約為信託行為與借名登記？
①信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係。其特色委將財產之所有權移轉予受託人，受託人負有「管理」或「處分」信託財產之義務。信託可分為「積極信託」與「消極信託」，「消極信託」非現行法之信託。
②「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。此種契約之一方當事人通常移轉權利與他方後，仍由自己繼續使用收益該財產，因此借名登記往往構成「消極信託」的一種態樣。借名登記契約經常充分「消極信託」之要件，被早期實務認定為「多屬通謀而為之虛偽意思表示，極易助長脫法行為之形成」認為構成脫法行為而無效。近年實務見解，已開始針對個案具體情形分別認定其效力。
③此合約信託契約或借名登記契約，應依個案具體情形定之。
(2)此規避法律之合約，是否有效？
①借名登記契約是否生效之問題，因當事人間有所謂的私法自治原則，在不違反強制規定、公序良俗之情形下應屬有效。
②本案之合約書約定，僅上訴人得申購系爭土地，被上訴人乃借其名義而分購一半，被上訴人亦未證明其係以系爭土地興辦工業用，此合約係為規避法律之規定，無效。
③相關法規
獎勵投資條例§71「興辦工業人承購之工業用地，非有正當理由報經經濟部核准者，不得以其全部或一部讓售他人使用，受讓人並仍以興辦工業為限。」
→獎勵投資條例已廢止
(二)農地—73年台上字第4147號
1.當事人 上訴人：出賣人
被上訴人：實際買受人(無自耕農身分)
2.事實被上訴人向上訴人購買農地，在買賣契約約定該土地登記名義人得由被上訴人任意指定。被上訴人已定有自耕能力之第三人(名義上買受人，具自耕農身分)為登記名義人，然被上訴人之指定由第三人承受其目的僅在借用其名義，並無使其真正取得農地從事耕作之意思。且事實上，被上訴人已將該土地充作學校運動場使用中。
3.此買賣契約為脫法行為，無效。
(1)私有農地所有權之移轉，依修正前土地法第30規定，其承受人以能自耕者為限，違反者，其所有權之移轉無效，乃為禁止無自耕能力者承受並享有私有農地所有權之強行規定。
(2)舊土地法第30條第1項規定係就私有農地所有權移轉之物權行為所作之強制規定，約定負擔移轉該農地所有權之債權行為（如買賣），並不在限制之內，是關於農地之買賣，承買人雖無自耕能力，如約定由其指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，即非民法第246條第1項所稱以不能之給付為契約標的，難認其契約為無效。
(3)土地法第30條刪除前，無自耕能力之人，利用借名有自耕能力之他人，以其名義取得農地所有權，乃係以迂迴方式逃避土地法第30條第1項強行規定之適用，以達其享有土地所有權之實質目的；在非以農耕為業務之營利私法人，透過前開方式以取得農地所有權，故此種脫法行為應屬無效。以迂迴方式逃避土地法第30條第1項強行規定之適用，系爭土地之買賣契約仍係以不能之給付為標的，應屬無效。
(4)並非所有的借名登記契約皆屬脫法行為無效，如買賣兩造約定於買受人取得自耕能力時，上訴人應將系爭土地移轉登記與買受人，性質上係以被買受人自耕能力之取得或其就系爭土地不能為所有權移轉登記之原因除去，為出賣人履行移轉登記之條件，基於契約自由之原則，並無不可，亦於公序良俗無所違背，故非脫法行為，此買賣契約有效。
(5)私有農地之買賣，得由買受人指定有自耕能力之第三人為登記名義人，若農地有農用，非屬脫法行為。倘買受人指定之目的僅在借用其名義，以作成徒具形式而無實質之利他契約，並無使其真正取得農地從事耕作之意，此種脫法行為應屬無效。
4.實際買受人(無自耕農身分)與名義買受人
(1)因土地法第30條刪除後，現行法對於承受私有農地之人，並無身分之限制。在實務上發生，於土地法第30條刪除後，實際買受人向名義買受人請求移轉農地對所有權，名義買受人拒絕移轉系爭農地所有權。因實際買受人與名義買受人間指定行為係脫法行為，無效。實際買受人只得依不當得利向名義買受人請求，然不當得利之請求權因15年間不行使而消滅，實務上案件大都超過了15年可請求之期間。
(2)然法院在此類型案件之不當得利請求權之消滅時效起算點之判斷，並非全以當時做成無效法律行為為時效起算點，係以雙方法律行為被確認無效為不當得利之消滅時效之起算點。確認之訴訟是在法律行為當下即被確認，實際買受人指定之法律行為係屬無效法律行為，在行為當下即被確認為無效，而非嗣後實際買受人向名義買受人請求移轉土地時，名義買受人主張抗辯時，無效之法律行為才被確認，不當得利請求權之消滅時效才開始起算，故法院此觀點非無疑義。
(三)原住民保留地—北地100年重訴字第442號
1.當事人
原告：甲 原告之訴訟代理人：乙(非原住民)
被告：丙 被告之訴訟代理人：丁(丙之孫)
2.事實
本件土地買賣之緣由乃丁積欠乙款項，而以丙之原住民土地轉讓抵債，實際買受人乃乙，乙以具有原住民身分之弟媳甲為共同買受人且為名義之登記所有權人，原告主張應將該土地移轉登記。
3.此買賣契約為脫法行為，無效。
(1)原住民保留地編定之目的，係在保障依法受配原住民之生活，扶助原住民藉由原住民保留地之開發使用，得以自立更生，維持生活所需，避免他人脫法取巧，使原住民流離失所，故藉由限制原住民保留地所有權之移轉，其承受人應具有原住民身分，亦即原住民保留地之管理及使用權利之移轉，其受讓人應以具有原住民身份者為限，此屬效力規定，如有違反，應屬無效。
(2)甲、乙之行為使不具原住民身分之乙就系爭原住民保留地得享有具所有權內涵之管理、使用、收益等權能，明顯違反原住民保留地開發管理辦法第15條、第18條法律規定之意旨，甚而規避強行規定脫法取巧，自非法之所許，應屬無效。
二、Ｑ＆Ａ：
(一)甲以1000萬向乙購買A地，甲乙約定將A地登記於丙名下。甲為借名人，丙為出名人，丙未經甲同意，將甲之借名登記之A地以2000萬出賣予第三人丁，並將系爭A地所有權移轉登記予丁。(假設市價為1500萬)
1.丙之出賣A地之行為係無權處分。
2.甲得依不當得利、侵權行為請求丙賠償，但其數額皆僅限於損害額，並非2000萬元，而是A地市價1500萬。此時，甲亦可主張不法管理，請求丙賠償2000萬。
3.若丙賤賣A地以900萬出賣予丁，甲依不當得利向丙只得請求900萬，若甲依侵權行為向丙請求則可請求市價1500萬。
(二)事實經過
1.有一共有人甲出賣其應有部分於第三人，甲依法通知其他共有人，共有人中有共有人乙丙主張優先購買權，實際上乙丙並無資金可購買甲之應有部分，乙丙資金來自一建設公司。嗣後甲以乙丙為被告，主張甲與第三人之買賣契約已解除，乙丙之優先購買權無效，甲敗訴。
2.後來全體共有人將此共有土地整筆出售予建設公司，建設公司與全體共有人簽訂買賣契約。然之後可能會因自辦重劃之關係，導致系爭土地可能編定為公共設施保留地，建設公司認為系爭買賣標的有瑕疵，目前訴訟中。
(1)甲與乙丙之買賣契約為何有效？
①學者通說及最高法院之見解，皆認為優先購買權之行使性質為形成權，即優先購買權人一旦有效行使，出賣人並無拒絕之權，亦無須經出賣人之承諾，必然成立與原買賣契約相同條件為內容之契約，當優先購買權人向出賣人表示優先承買權時，其與出賣人間即存有買賣關係存在，優先購買權人此時負有給付買賣價金的義務存在，並可請求出賣人移轉標的物之所有權。
②此形成權之行使，須以行使時共有人與第三人間之買賣契約有效存在為前提，倘若所有人和第三人之買賣契約根本不存在，他共有人即無從行使該權利，但若於他共有人主張優先購買權後始解除契約，或以他共有人主張優先購買權為契約解除條件，意在規避優先購買權之行使，均不影響優先購買權已行使之效力。
(2)建設公司主張系爭買賣契約標的有瑕疵，拒絕給付價金，有無理由？
建設公司主張地主並未告知系爭土地將被編定為公共設施保留用地，主張標的有瑕疵。建設公司主張無理由，系爭土地目前為建地，其土地使用分區為住宅區，實際上亦無法肯定此土地將會被編為公共設施保留用地，簽訂買賣契約時之買賣標的無瑕疵。若建設公司不履約，在法院違約金通常為總價金之百分之十五。
(三)公司買農地，借名登記在自然人名下，是否能辦理預告登記，
預告登記內容為將來若公司可承受農地，自然人須將農地移轉予公司？
私法人原則上不得承受農地，故原則上不能以公司名義辦理所有權移轉登記。但如經主管機關認定該公司屬農企業法人者，則該公司得於申請許可後承受耕地，此時即得以公司名義辦理所有權移轉登記。公司買農地，借名登記在自然人名下，不能辦理此預告登記，此為脫法行為。
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